Оригинал интервью доступен по адресу https://bankstoday.net/last-articles/esli-ne-dayut-chestno-vyigrat-kak-pozhalovatsya-v-fas-na-narusheniya-pri-zakupkah
Первое, что нужно сделать, когда есть желание поучаствовать в закупке — изучить положения документации (конкурсной или аукционной) на предмет соответствия закону и Вашим интересам. Конечно, положения документации не должны соответствовать возможностям и пожеланиям именно Вашей организации, однако, есть ряд моментов, которые можно обжаловать, и постараться добиться формирования положения документации, более комфортных именно для Вас.
На что можно пожаловаться в ФАС?
Вообще, жаловаться по 44-ФЗ (Закон о контрактной системе) можно или в ФАС, или в Арбитражный суд — но специфика закупок в том, что они проводятся за довольно короткий период времени, а, как мы все знаем, суды у нас проходят не быстро. Поэтому в суд имеет смысл подавать заявление только в случае, когда решение ФАС было не в Вашу пользу и Вы хотите использовать все возможности.
В ФАС можно жаловаться по двум основаниям:
- на положения документации о закупке,
- на результаты закупки.
На положения документации можно жаловаться до момента окончания подачи заявок. Т. е. если окончание подачи заявок наступает 01.09 в 10:00, Вы можете подать жалобу в ФАС до 01.09 не позднее 9:59.
Жалоба на положения документации — это очень широкий круг вопросов, которые можно затронуть, например:
- сокращён срок подачи заявок,
- не верно выбрана форма проведения закупки (конкурс/аукцион),
- ошибки в способе формирования цены закупки,
- ошибки в требованиях к обеспечению заявки,
- нарушения в проекте контракта,
- излишне установленные или, наоборот не установленные там, где это необходимо, требования к лицензии или допуску СРО участника,
- не верно описан объект закупки,
- не объективно описан порядок оценки заявки при проведении конкурса,
- и так далее.
Список оснований для обжалования, по сути, бесконечен. Чем существеннее будет нарушение и чем более убедительно Вы его обоснуете, тем больше вероятность успеха на рассмотрении жалобы.
Сроки и процедура
На результаты закупки можно жаловаться в течение 5 дней с даты протокола, содержащего эти результаты (на этом этапе уже нельзя обжаловать положения документации). Например, в аукционах, чаще всего жалуются на результаты рассмотрения первых частей заявок (ПЧЗ). В данном протоколе указывается, заявка какого из участников допущена к участию в аукционе, а какого нет. В протоколе содержатся и сами основания отклонения заявки, которые и подлежат обжалованию.
Если же речь идёт о конкурсе, то чаще всего обжалуется применение порядка оценки заявок, установленного в документации. То есть, например, если оценивается количество сотрудников участника закупки и в заявке указано, что их 20 человек, а баллы насчитаны за 10 человек и, при этом нет обоснования такого расчёта, то это однозначно можно обжаловать и есть хороший шанс на выигрыш.
Жалобы в ФАС подаются в бумажном виде (подписанные уполномоченным лицом, с приложением документа, подтверждающего эти полномочия) или в электронном виде с электронной подписью руководителя организации. Наиболее удобной, особенно, в последнее время, конечно же, является электронная подача жалобы.
Жалобы в ФАС рассматриваются быстро — 5 рабочих дней с даты подачи жалобы — и, что важно, закупка приостанавливается до рассмотрения жалобы по существу (чего не бывает при рассмотрении в суде). То есть, например, при обжаловании протокола рассмотрения ПЧЗ, с момента принятия жалобы, до её рассмотрения, закупка будет приостановлена в части подписания контракта. Так как закупки проходят в электронном виде, то блокировку через ФАС никак не обойти.
Рассмотрение и предписание
Рассмотрение жалобы происходит, на сегодняшний день, исключительно в дистанционном формате. За день или два до рассмотрения жалобы на почту заявителя приходит письмо из ФАС с подробной информацией по механизму подключения к онлайн заседанию и кодами доступа. Вопрос с подтверждением полномочий довольно туманный, т. к. ФАС просто просит прислать скан доверенности на представителя заявителя, а документ, удостоверяющий личность, почти никогда не спрашивают (в редких случаях, просят показать его через камеру).
С учётом того, что камеры у участников заседаний далеко не всегда есть или работают, этот вопрос оставим «за скобками».
В назначенное время заявитель подключается к конференции, на которой присутствуют члены комиссии ФАС (обычно 3 человека) и представители заказчика. Заявитель излагает свои доводы, далее заказчик представляет свои возражения, после чего комиссия задаёт участникам вопросы и даёт возможность прокомментировать выступление оппонентов. После выступлений сторон, комиссия отключает систему и остаётся для принятия решения. Обдумывание может длиться от 1-2 минут до часа. После этого, конференция вновь восстанавливается и участникам оглашают решение.
Решений может быть 3 вида:
- жалоба обоснована (если все доводы нашли подтверждение),
- жалоба частично обоснована (если часть доводов подтвердилась),
- жалоба не обоснована (если комиссия не согласилась с позицией заявителя).
По результатам решения может быть выдано или е выдано предписание, что как раз и является самым важным для заявителя. Бывает так, что жалоба обоснована полностью, но нарушения столь не существенны, что предписания не выдают, а бывает, что жалоба не обоснована полностью, но в ходе внеплановой проверки (вне доводов жалобы), комиссия усмотрела некие иные нарушения и выдала предписание о внесении изменений в документацию.
В предписании, в случае его выдачи, указывается что нужно сделать заказчику или его комиссии и в какой срок. За неисполнение предписания ФАС, на заказчика может быть наложен существенный административный штраф.
Обжаловать или принять: действия после вынесения решения
Решение ФАС, если оно не устраивает ту или иную сторону, можно обжаловать в Арбитражном суде в течение трёх месяцев со дня вынесения решения. Как правило, обжалованием занимаются заказчики, так как для них, сам факт признания жалобы обоснованной является болезненным, по причине возбуждения в этом случае административного производства и наложения соответствующих штрафов на заказчика или членов комиссии.
Для заявителя же, обжалование решения ФАС, равно как и положений документации или протоколов рассмотрения заявок, в судебном порядке, как правило является не интересным, так как требует расходов, а ощутимого результата, обычно, не приносит. Проблема тут в том, что суды, до последнего времени занимали позицию, что раз контракт уже частично исполнен, то даже если были какие-то нарушения при его заключении, то расторгать его не целесообразно, так как это приводит к нарушению прав третьих лиц.
Это долгие годы ставило фактический барьер на обжалование в судах действий заказчиков и ФАС из-за бессмысленности этих действий. Однако, в 2020 г. начался процесс, который говорит о том, что, возможно, что-то стало меняться в сознании судейского корпуса. Совсем недавно, по нескольким делам в Арбитражном суде СПб и ЛО были вынесены решения о расторжении контрактов, заключённых с нарушением норм закона. Все решения появились после жалоб участника рынка на отклонение его заявок на конкурсные процедуры. Как минимум одно решение вступило в силу, после утверждения его апелляционной инстанцией.
Что касается общих рекомендаций по обжалованию в ФАС, то можно посоветовать перед написанием жалобы, очень внимательно изучить практику ФАС конкретного региона, куда будет подана жалоба, поскольку подходы к одним и тем же вопросам, в различных регионах, бывает совершенно различными, более того, ссылки на практику ФАС в тексте жалобы всегда бывают очень полезны.
Если доводы основаны не только на положениях закона, но и на документах технического регулирования и прочих специальных подзаконных актах, нужно постараться разъяснить их суть комиссии ФАС максимально понятно и доходчиво, ведь они не являются специалистами в узких специфических вопросах, о которых часто идёт речь на заседаниях комиссии.